АНТиКОР🔺судова практика

2021-06-18 13:32:24 ​НЕЕКВІВАЛЕНТНИЙ ОБМІН МАЙНА МОЖЕ БУТИ ОЗНАКОЮ ОБ’ЄКТИВНОЇ СТОРОНИ РОЗТРАТИ ЧИ ЗАВОЛОДІННЯ МАЙНОМ З ВИКОРИСТАННЯМ СЛУЖБОВОГО СТАНОВИЩА /191 КК/

Нет ничего легче, чем тратить бюджетные деньги. Кажется, что они не принадлежат никому. Искушение слишком велико, чтобы кто-либо мог перед ним устоять / Джон Калвин Кулидж

Безпідставне заниження чи завищення ціни товару за договорами часто виступають способами розтрати майна чи заволодіння ним (ст. 191 КК). І ніби безоплатної передачі (відповідно до позиції Пленуму ВСУ) товару в буквальному сенсі немає – кожна сторона щось та й отримує за договором. Але про рівноцінність обміну активів не може йти мова. У такому випадку вилучення майна без еквівалентної заміни розглядається суддями ВАКС як дії, що можуть містити ознаки злочину, передбаченого ст.191 КК.

Суд не взяв до уваги доводи захисту про те, що угоди є чинними та є предметом господарських відносин, а не кримінального переслідування. Так, заволодіння чужим майном характеризується безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи (п.23 постанови Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2019). Суд звернув увагу, що під безоплатністю у цьому випадку слід розуміти вилучення майна без еквівалентної заміни, тобто без рівноцінного відшкодування вилучених матеріальних цінностей іншим майном, грошовими коштами або людською працею. Часткове (нееквівалентне) відшкодування вартості вилученого майна не виключає наявності в діях винної особи складу злочину, передбаченого ст.191 КК, проте враховується при визначенні розміру спричиненої шкоди. Отже, вказані захистом доводи не виключають наявність підстав для кримінального переслідування внаслідок укладення правочинів, на підставі яких відбувся нееквівалентний за вартістю обмін майна.
Ухвала АП ВАКС від 28.05.2020 (справа № 991/3661/20)

У цьому ж провадженні, слідчий суддя зазначив, що наявність у НУНГУ дебіторської заборгованості та можливість вирішення цивільно-правового спору внаслідок нерівноцінного обміну об`єктів нерухомості ніяк не впливає на необхідність притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності.
Ухвала слідчого судді ВАКС від 06.04.2020 (справа № 991/2858/20)

У справі про розтрату ₴25,4 млн ДП (покупець) внаслідок укладення та виконання додаткових угод з ТОВ (продавець) на закупівлю сірки слідчий суддя з метою забезпечення спеціальної конфіскації наклав арешт на кошти на рахунках ТОВ в сумі ₴25,4 млн як такі, що набуті внаслідок вчинення злочину.
Слідчий суддя встановив, що керівники ДП та ТОВ з метою розтрати коштів ДП уклали ряд додаткових угод на закупівлю сірки, в яких без законних на те підстав поетапно були завищені ціни сірки на 31,4%, 57,11%, 57,11%, що призвело до відповідно зменшення обсягу поставки сірки. Вказане розцінено як розтрата коштів ДП.
Ухвала слідчого судді ВАКС від 26.09.2019 (справа № 910/227/19)
#ВАКС #АПВАКС #судовапрактика #191КК Відкрити / Коментувати

2021-06-15 15:06:12 ​АП ВАКС залишила цей вирок без змін, зазначивши, що слід розмежувати кримінальне правопорушення, яке вчинюється одночасно з цивільним правопорушенням, та цивільне правопорушення, яке вчиняється поза складом будь-якого злочину. При цьому одночасне виникнення із одного юридичного факту кримінально-правових та цивільно-правових (господарсько-правових відносин) є можливим та не може означати відсутність події злочину чи складу злочину в діянні особи.
Як критерії зазначеного вище розмежування можуть використовуватися: (1) елементи суб’єктивної сторони складу злочину: злочинна ціль (корислива мета, мета надання правомірного вигляду володінню відповідним чужим майном, яке набуте злочинним шляхом, відсутність ділової мети відповідного правочину тощо) та спрямованість і момент формування умислу (зокрема, направленість умислу на викрадення майна); а також (2) елементи об’єктивної сторони складу злочину: характеристика діяння та способу його вчинення (наприклад, вчинення дій, які спричинюють неможливість вирішення ситуації цивільно-правовими способами (неможливість повернути майно, стягнути заборгованість тощо), здійснення діяння, яке явно відхиляється від усталеної ділової практики, використання повноважень всупереч інтересам організації чи всупереч їх призначенню тощо).
Ухвала АП ВАКС від 10.02.2021

Схожі висновки знаходимо і в рішенні ВС щодо ст.190 КК.
Наявність між обвинуваченим та потерпілим певних цивільно-правових чи інших подібних правовідносин, які були закріплені у певному правочині, сама по собі не виключає можливості кваліфікації діяння особи як шахрайства за наявності усіх необхідних елементів складу цього злочину. В окремих випадках такі відносини цілком можуть бути частиною реалізації умислу особи на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.
Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, в тому числі й виходячи з сукупності фактичних дій такої особи.
Постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 03.03.2021 (справа № 127/11849/15-к)

#ВАКС #АПВАКС #ККСВС #правочин #190КК #191КК #судовапрактика Відкрити / Коментувати

2021-06-15 15:04:27 ЗЛОчин чи ПРАВОчин?
відмежування цивільно-правових відносин від злочинних дій

Крошка сын к отцу пришёл, и спросила кроха: что такое хорошо и что такое плохо? / Маяковский В. В.

Одвічна проблема. Де та грань, за якою реалізація принципу свободи договору перетікає в кримінально-карану поведінку? Очевидно, відповідь в злочинному умислі, намірах особи заволодіти чужим майном використовуючи цивільно-правові інструменти, маскуючи злочин під звичайну ділову практику. Довести такі наміри зазвичай непросто. Частіше за все мова йде про склади злочинів, передбачені 190 КК (шахрайство), 191 КК (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем), іноді - 364 КК (зловживання владою або службовим становищем) тощо. Так, сторона захисту часто посилається на те, що склад злочину відсутній, адже відносини між підприємствами мають цивільно-правовий характер – виникли на підставі договору, який є чинним та не визнаний судом недійсним, в свою чергу сторони є вільними у визначенні умов договору. Крім цього, безоплатного вилучення майна не відбулось, адже за договором підприємство отримало кошти, товар, або ж набуло новий актив (!) - дебіторську заборгованість , тобто відбулось виконання договору.

У справі щодо розтрати ₴8,6млн підприємства (ДП, покупець газу) внаслідок укладення та часткового виконання договору купівлі-продажу газу з ТОВ (продавець газу) директора цього підприємства засуджено до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Суд проаналізував договірну практику ДП та встановив, що воно мало ряд контрагентів, але з ТОВ ніколи раніше не співпрацювало, договір з ТОВ суттєво відрізняється від звичайної договірної практики, містить завідомо дискримінаційні умови для ДП.
Умови договору щодо попередньої оплати у розмірі 100% та умови, що у випадку здійснення часткової оплати оптовий продавець має право не здійснювати передачу газу, а оплачену суму стягнути у якості додаткової санкції штрафу у розмірі 100% від загальної вартості газу, очевидно, створювали підстави для набуття права власності на ці кошти у вигляді штрафних санкцій, без обов`язку їх повернення та обов`язку поставки газу.
Обвинувачений, добре розуміючи ці умови, уклав цей договір минулою датою, тобто відповідно до його умов в останній можливий день здійснення повної оплати, та телефонним зв’язком, у позаробочий час, перебуваючи у відпустці, дав вказівку бухгалтеру перерахувати лише частину обумовленої суми (95%). У той же час, як було встановлено судом та було достовірно відомо обвинуваченому, на рахунках підприємства коштів було достатньо для здійснення повної оплати по договору, щоб не допустити штрафних санкцій.
Вказані обставини свідчать, що метою укладення цього договору було не придбання природного газу, а виведення коштів із володіння ДП та створення умов, за яких їх неможливо буде повернути у встановлений у господарських відносинах спосіб, у зв’язку з порушенням самим ДП умов договору. Отже, укладення договору на завідомо невигідних умовах є способом вчинення кримінального правопорушення.
Вирок ВАКС від 06.08.2020 (справа № 910/398/19) Відкрити / Коментувати

2021-06-11 13:20:49 ​УСКЛАДНЕННЯ ФІНАНСОВОГО СТАНОВИЩА ЗАСТАВОДАВЦЯ (ТРЕТЬОЇ ОСОБИ) НЕ МОЖЕ БУТИ ПІДСТАВОЮ ДЛЯ ЗМЕНШЕННЯ РОЗМІРУ ЗАСТАВИ ЯК ЗАПОБІЖНОГО ЗАХОДУ
Надейся на лучшее, готовься к худшему / авторство спорно

Іноді сторона захисту клопотання про зменшення розміру визначеної підозрюваному застави як запобіжного заходу обґрунтовує погіршенням майнового положення юридичної особи-заставодавця, необхідністю виконання взятих господарських зобов’язань тощо. Звісно, вказані обставини не можуть бути підставою для зменшення розміру застави.

Cлідчий суддя зауважує, що підприємництвом є самостійна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється субєктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Отже, господарська діяльність здійснюється ТОВ ХХХ самостійно, це стосується як прийняття ним господарських рішень про отримання суми фінансової допомоги із строком її повернення, так і щодо сплати суми застави за ОСОБА_П . А тому вірогідність повернення наданої допомоги у встановлені договором строки охоплюється ризиками підприємництва.
Крім того, цивільно-правові відносини, які виникли між ТОВ YYY і ТОВ XXX, не мають взаємного звязку з кримінально-процесуальними відносинами, які виникли щодо застосування до підозрюваного ОСОБА_П запобіжного заходу. Специфіка застави як запобіжного заходу не обумовлює її зміну з огляду на наявність у застоводавця заборгованості за його господарськими зобовязаннями; закон не повязує наявність застави або її розмір з фінансовим становищем як особи, яка виступає заставодавцем так і осіб, у яких він отримав кошти для внесення такої застави.
Слідчий суддя зауважує, що внесення заставодавцем грошових коштів в якості застави за підозрюваного є актом добровільної волі такої особи, а вимоги заставодавця до підозрюваного щодо повернення з будь-яких причин сплачених в якості застави за нього коштів не є обставиною, що може стати підставою для зміни запобіжного заходу та зменшення розміру застави. Такі кошти вносяться до зміни або скасування запобіжного заходу. Більше того, витяг із Єдиного державного реєстру юридичних осіб свідчить, що підозрюваний є керівником і єдиним кінцевим бенефіціарним власником ТОВ XXX. Таким чином, незважаючи на те, що формально застава внесена третьою особою, рішення про внесення визначеної суми застави приймалося підозрюваним.
Ухвала слідчого судді ВАКС від 09.02.2021 (справа № 991/802/21)

Посилання захисника на тяжкий фінансовий стан ТОВ ZZZ в обґрунтування необхідності зменшення розміру визначеної ОСОБА_V застави є безпідставними зважаючи на те, що цивільно-правові відносини між ОСОБА_J та ТОВ ZZZ не мають взаємного звязку з кримінально-процесуальними відносинами, які виникли щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_V запобіжного заходу. Специфіка застави як запобіжного заходу не обумовлює її зміну з огляду на введені в країні карантинні заходи, незадовільний стан надходження фінансових потоків від здійснення господарських операцій, складне становище на відповідному ринку товарів та послуг; закон не повязує наявність застави або її розмір з фінансовим становищем як особи, яка виступає заставодавцем так і осіб, у яких він отримав кошти для внесення такої застави. Водночас, сплата заставодавцем коштів в якості застави за підозрюваного або обвинуваченого є актом добровільної волі такої особи, а вимоги заставодавця до підозрюваного або обвинуваченого щодо повернення з будь-яких причин сплачених в якості застави за нього коштів не є обставиною, що може стати підставою для зміни запобіжного заходу та зменшення розміру застави.
Ухвала слідчого судді ВАКС від 08.04.2021 (справа № 991/2288/21)
#ВАКС #182КПК #застава #зміна Відкрити / Коментувати

2021-06-04 19:53:04 Окрема думка 1
В абз.2 п.3 ч.5 ст.216 КПК міститься самостійна від інших умова віднесення КП до підсудності ВАКС.
В першому реченні абз.2 п.3 містяться дві складові відповідної умови: 1) наявна постанова прокурора САП, якою КП щодо злочинів, наведених в абз.1 ч.5 ст.216 КПК, віднесено до підслідності НАБУ (формальна складова); 2) відповідним злочином заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки (матеріальна/змістовна складова).
Формальна складова визначає підслідність та не є умовою визначання підсудності ВАКС. З цих підстав наявність постанови прокурора чи її відсутність, або ж прийняття прокурором рішення про виділення окремого епізоду вчинення корупційного злочину в нове КП з суто формальних підстав (через потребу розслідувати факти його вчинення однією особою), а не через різну правову природу злочинів, інкримінованих у первісному та виділеному КП, жодним чином не можуть вплинути на підсудність проваджень ВАКС.
Матеріальна/змістовна складова умови є спільною умовою як для визначення підслідності НАБУ, так і підсудності ВАКС.
Отже, для визначення підсудності ВАКС має значення лише матеріальна/змістовна складова – заподіяння чи ймовірність заподіяння тяжких наслідків злочином, наведеним в абз.1 ч.5 ст.216 КПК. Тяжкі наслідки з метою визначення підсудності ВАКС установлюються на підставі їх законодавчої дефініції та мають визначати відповідний корупційний злочин як такий, що становить загрозу національній безпеці. При цьому їх наявність чи відсутність для цілей визначення підсудності ВАКС визначається виключно судом, і на це рішення жодним чином не впливають висновки прокурора, зазначені в його постанові.
Отримання Х неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення керівником державної компанії, діяльність якої пов’язана із експортом та імпортом продукції і послуг військового та спеціального призначення (ДК «Укрспецекспорт») в умовах збройної агресії проти України та тимчасової окупації частини її території, безумовно є таким, що могло призвести до заподіяння шкоди життєво важливим інтересам держави.
Отже, Х обвинувачується у злочині, передбаченому абз.1 ч.5 ст.216 КПК (ч.2 ст.369-2 КК), який у розумінні абз.2 п.3 міг заподіяти тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.
З цих підстав справа відносно Х підсудна ВАКС. При цьому виділення прокурором епізоду відносно Х в окреме КП не є підставою для зміни його предметної підсудності з ВАКС на інший суд.

Окрема думка 2
Епізод по Х був виділений з КП щодо злочинів за ст.366, ч.3 ст.209, ч.ч.1,3 ст.212, ч.ч.4,5 ст.191 КК, яке розслідується НАБУ та підсудне ВАКС. Розслідування цих справ стосувалося пов`язаних епізодів злочинів, вчинених за одних і тих же обставин, одними і тими ж особами. Натомість виділення у окремі КП відбулося не у зв`язку з різною правовою природою інкримінованих злочинів, а було здійснено з метою окремого подальшого розслідування фактів можливого вчинення Х злочину (ч.2 ст.369-2 КК). Оскільки доводи подання ґрунтуються на виділенні з КП, яке підсудне ВАКС, в окреме КП матеріалів стосовно Х за ч.2 ст.369-2 КК, вважаю необґрунтованими висновок колегії суддів про наявність підстав для направлення цього КП до іншого суду.
#ВАКС #АПВАКС #підсудність #216КПК #прокурор #подання Відкрити / Коментувати

2021-06-04 19:50:57 ​Як ви мабуть здогадались з pinned message, продовжуємо тему «підсудності»

АП ВАКС направила "гучну справу" до іншого суду: пробуємо розібратись…
и лишь того не может быть, чего и вовсе быть не может, хотя… и это может быть / народное творчество

Деякі адвокати прямо «натякають», що забрати справу з ВАКС («вчасно ініціювати питання визначення підсудності») - може бути «дієвим тактичним прийомом» сторони захисту. Чому це прийом захисту? Ну, мабуть через «обвинувальний ухил» у ВАКС (який щось «дає збій» і видає виправдувальні вироки), та «альтруїстичний» - в інших судах. Тож захист у цій справі ініціював подання ВАКС до АП ВАКС про направлення її з ВАКС до іншого суду. Вказане питання вирішується колегією АП ВАКС у складі п’яти суддів (ч.3 ст.34 КПК України).
Незважаючи на той факт, що епізод відносно «хабародавця» (того, хто надав пропозицію здійснити вплив та надав неправомірну вигоду за це) у цій же справі * за ч.1 ст.369-2 КК вже був розглянутий саме ВАКС, АП ВАКС все ж постановила передати цю справу (епізод щодо особи, яка прийняла пропозицію та неправомірну вигоду за зловживання впливом)* на розгляд до Солом’янського районного суду м. Києва. Так вирішила більшість колегії суддів (три судді), двоє суддів з цим не погодились.

*справа (епізод) щодо сина екс-керівника РНБО (епізод за ч.2 ст.369-2 КК). За версією обвинувачення Х отримав $35 тис хабаря за успішний вплив на рішення керівника «Укрспецтехноекспорт» щодо надання Житомирському бронетанковому заводу 7 млн грн для погашення боргу перед приватною компанією (з яких і отримав відкат). Цей епізод був виділений з КП щодо корупційної схеми закупівлі за завищеними цінами товарів підприємствами ДК «Укроборонпром».

Позиція більшості колегії суддів
КП підсудне ВАКС за наявності хоча б однієї з умов, передбачених п.п.1, 2, абз.1-3 п.3 ч.5 ст.216 КПК («вказані умови визначені законодавцем як обов`язкові»).
Епізод по Х не підпадає під умови п.п.1,2, абз.1 п.3.
Абз.2 п.3** визначає дискреційні повноваження прокурора на визначення ним підслідності певної категорії КП.
Підсудність КП може бути визначена лише чіткою імперативною нормою КПК і не може ставитись у залежність від рішення прокурора.
Поняття «підслідність» не є тотожнім поняттю «підсудність», визначення підслідності КП за НАБУ не тягне за собою автоматичного визначення підсудності такого провадження ВАКС.
До роз’єднання об’єднаного КП дана справа була підслідна НАБУ (враховуючи постанову Генерального прокурора від 08.11.2019 та кваліфікацію кримінальних правопорушень) та підсудна ВАКС. Разом з тим, саме роз’єднання КП прокурором та виділення окремо епізоду за ч.2 ст.369-2 КК відносно Х позбавило виділене КП на стадії судового розгляду підсудності ВАКС.

Все зрозуміло? Якщо ні, спробуємо ще раз.
З одного боку «підсудність» це така важлива категорія, яка не може визначатись (залежати) від волі прокурора, і має бути більш-менш сталою, в ідеалі, визначатись законом (і з цим важко поспорити, так і має бути).
З іншого боку, саме «роз’єднання» КП прокурором (виділення епізоду відносно Х) «позбавило» виділене КП підсудності ВАКС. Чому??? (це твердження чомусь не пояснюється, може воно очевидне?). Тобто воно (рішення прокурора про «роз’єднання» КП) в підсумку все ж вплинуло на підсудність (змінило її з ВАКС на неВАКС), хоча так бути не може?
Про тяжкі наслідки, про які йдеться саме в абз. 2 п.3 ч.5 ст.216, ні слова. Чи є вони, чи їх нема.
Отже, нам не вдалося до кінця зрозуміти як все ж таки прокурор змінив підсудне ВАКС провадження на непідсудне, спробуйте ви.
Ухвала АП ВАКС від 24.05.2021(справа № 991/2909/21) Відкрити / Коментувати

2021-05-31 17:45:17 ​ НСРД щодо адвокатів

…Цей стандарт стає ще більш суворим, коли ставиться питання про НСРД відносно адвокатів. В цьому КП обґрунтування такої необхідності полягає в тому, що цей адвокат серед інших адвокатів АО міг надавати правову допомогу ТОВ під час описаних подій. Встановлені гарантії, безумовно, не означають, що відносно адвоката не можуть здійснюватися слідчі (розшукові) заходи. Однак дозвіл на їх проведення може бути наданий лише за наявності достатніх і вагомих підстав вважати, що під видом правової допомоги адвокат здійснює об’єктивно протиправну діяльність. Саме по собі обґрунтування, що адвокат міг надавати правову допомогу суб’єкту господарювання в період вчинення таким суб’єктом протиправних дій, викликає обурення та свідчить про поверховий підхід при зверненні до слідчого судді з клопотанням про проведення НСРД.

Можливість унікально ідентифікувати особу, щодо якої ставиться питання про надання дозволу на проведення негласних заходів
Обґрунтовуючи причетність до вчинення злочину невстановленої особи, детектив вказує, що ХХ.ХХ.2019 року під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБИ-2 отримано інформацію щодо причетності до вчинення вказаного злочину невстановленої особи з анкетними даними «ІМ’Я ПО-БАТЬКОВІ». На даний час не встановлено інших анкетних даних, які б дали можливість її ідентифікувати. При чому детектив не надає слідчому судді інформацію про те, які конкретно дії (бездіяльність) зазначеної особи свідчать про її причетність до злочину. …Крім того, надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно невстановленої особи суперечить змісту негласних слідчих (розшукових) дій як інституту кримінального провадження. Адже дозвіл на проведення НСРД відносно невстановленої особи може спричинити необґрунтоване втручання в права і свободи необмеженого кола осіб з анкетними даними «ІМ’Я ПО-БАТЬКОВІ». При чому в цьому випадку слідчий суддя не вважає, що така ознака, як абонентський номер може бути достатнім ідентифікуючим критерієм для унеможливлення таких негативних наслідків.

Необхідність проведення негласних заходів у сукупності з неможливістю отримання інформації в інший спосіб
Як вбачається із клопотання, події, що становлять кримінальне правопорушення, відбулися два роки тому, а кримінальне провадження зареєстроване у 2019 році. В даному випадку орган досудового розслідування не використав всіх можливостей (шляхом проведення слідчих дій), які можуть підтверджувати причетність директора ТОВ ОСОБА -1 до зловживань.
#ВАКС #слідчийсуддя #НСРД #ОРЗ #дозвіл #246КПК Відкрити / Коментувати

2021-05-31 17:42:14 ДОЗВІЛ НА ПРОВЕДЕННЯ НСРД: УЗАГАЛЬНЕННЯ ВАКС

Если ты не параноик, это ещё не значит, что за тобой не следят / Фильм «Теория заговора» (1997)

Одним із слідчих суддів ВАКС узагальнено практику з розгляду слідчими суддями ВАКС клопотань про надання дозволу на проведення НСРД і ОРЗ з 05.09.2019 по 31.12.2020. Пропонуємо для ознайомлення окремі висновки. Повний текст узагальнення тут.

НСРД чи ОРЗ
Нормативні процедури розгляду клопотань по НСРД і ОРЗ тотожні, умовна відмінність між ними полягає в тому, що при НСРД йдеться про розпочате КП, в той час як дозвіл на ОРЗ запитується в межах оперативно-розшукової справи (в цьому випадку зазвичай йдеться про готування до вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину).

Щодо суб’єкта, уповноваженого подавати клопотання відносно адвоката, адвокатська діяльність якого зупинена
ОСОБА-1 на даний час не здійснює адвокатську діяльність, але він має свідоцтво на право на зайняття адвокатською діяльністю, може в будь-який час поновити його, а також може бути носієм адвокатської таємниці- інформації про зміст наданої правової допомоги своїм клієнтам, яка надавалась раніше, та може зберігати інформацію, яка містить адвокатську таємницю, в електронному виді, і обговорювати певні питання наданої раніше правової допомоги зі своїми клієнтами. Враховуючи викладене, дозвіл на здійснення слідчих дій відносно ОСОБИ-1, може бути здійснено тільки за клопотанням осіб, зазначених у ЗУ «Про адвокатуру і адвокатську діяльність». Оскільки клопотання подане детективом, а не прокурором, зазначені вимоги закону порушені, а за такого відсутні підстави для його задоволення.

Причетність особи до події кримінального правопорушення
З урахуванням досліджених відомостей слідчому судді недостатньо підстав вважати, що суддя ОСОБА-1 може бути причетна до вчинення тяжкого злочину за описаних детективом обставин. Адже, крім твердження адвоката (який може бути зацікавлений в отримані грошових коштів від клієнта під приводом надання неправомірної вигоди судді), причетність судді ОСОБА-1 до прохання надати неправомірну вигоду не підтверджується жодними матеріалами.

Обстеження адвокатського кабінету, зняття інформації з комп’ютера адвоката
В цій же справі частково задоволено клопотання відносно адвоката, через якого, за версією досудового розслідування, суддя висунула намір отримати неправомірну вигоду за особи до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП. Визнавши обґрунтованим наявність події кримінального правопорушення та причетність до неї адвоката, слідчий суддя визнала необґрунтованим клопотання про надання дозволу на обстеження публічно недоступного місця – робочого кабінету адвоката. Адже обстеження робочого кабінету з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відео контролю особи і виготовлення копій чи зразків речей і документів може спричинити втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтам, необґрунтоване розголошення конфіденційної інформації. Це в свою чергу, може підірвати авторитет інституту адвокатури в питанні забезпечення адвокатської таємниці, що є неодмінною умовою здійснення адвокатської діяльності. Отже, в цій частині клопотання відмовлено. З цих же підстав слідчий суддя відмовила у задоволенні клопотання щодо зняття інформації з електронних інформаційних систем - комп’ютеру, яким користується адвокат в своєму службовому кабінеті. Відкрити / Коментувати

2021-05-28 16:07:48 ​ Оцінка допустимості доказів, отриманих під час особистого обшуку після фактичного затримання
Для оцінки допустимості або недопустимості доказів, отриманих під час фактичного затримання особи (у ході особистого обшуку), слід виходити з того, чи було це затримання законним, чи були додержані в ході затримання та обшуку фундаментальні права затриманої особи і, якщо такі права були порушені, то чи є таке порушення істотним у значенні ч.1 ст.87 КПК, тобто таким, що підриває справедливість судового процесу в цілому.
Слід встановлювати, чи впливає порушення обов`язку роз`яснити затриманій право зберігати мовчання і права на захисника на допустимість доказів, отриманих під час особистого обшуку особи.
Для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими відповідно до ч.1 ст.87 КПК, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити, що отримані докази є результатам такого порушення.
В цій справі йдеться про допустимість речових доказів, виявлених під час особистого обшуку. Колегія звертає увагу на суттєву різницю між показаннями, надання яких залежить від волі особи, і доказами, які мають незалежне існування від її волі, як-от речові докази тощо.
Право особи давати показання без застосування примусу лежить у самому серці кримінального процесу, тому для оцінки допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання і права користуватися правовою допомогою захисника, а, відповідно, і права бути поінформованим про такі права. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення у вищому ступені є релевантним фактором для оцінки допустимості показань. Водночас застосування таких же підходів до речових доказів є невиправданим.
Відповідно до практики ЄСПЛ гарантії від примусового отримання показань, у тому числі привілей проти самообвинувачення, не мають прямого стосунку до використання у кримінальному провадженні матеріалів, які хоча й отримані примусово, але мають існування, незалежне від волі особи (документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи). Більше того, стосовно речових доказів і документів підхід кримінального процесу відрізняється від згаданого вище, що застосовується до показань. Під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Кримінальний закон навіть передбачає кримінальну відповідальність за приховування слідів злочину. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи переслідує й обшук особи негайно після її затримання.

Колегія суддів вважає, що має бути сформульована така позиція:
Суд має встановити час та інші обставини затримання в значенні ст.209 КПК на підставі доказів, наданих сторонами, включаючи, але не обмежуючись відомостями, що містяться у протоколі затримання.
Вирішуючи питання про допустимість доказів, отриманих під час фактичного затримання та особистого обшуку особи, суд має у своєму рішенні встановити і обґрунтувати: 1) чи були допущені порушення прав і свобод затриманої особи; 2) які саме права і свободи були порушені; 3) чи були ці порушення істотними; 4) і, врешті, чи були докази, допустимість яких оспорюється, результатом цих порушень.
Відсутність протоколу затримання або встановлена судом невідповідність відомостей, зазначених у протоколі, дійсним обставинам справи, самі по собі не є достатньою підставою для визнання доказів, отриманих у ході затримання, недопустимими, але має братися до уваги в сукупності з іншими доказами для оцінки законності затримання та додержання основоположних прав і свобод затриманої особи під час її перебування під контролем органів правопорядку.
Ухвала ККС ВС від 16.02.2021 (справа № 204/6541/16-к)
#ВС #208КПК #87КПК #затримання #недопустимість #докази Відкрити / Коментувати

2021-05-28 16:05:14 ЗАТРИМАННЯ ТА ОСОБИСТИЙ ОБШУК /оцінка допустимості доказів/

ВС на роздоріжжі: чи переможе здоровий глузд?

Нещодавно колегія суддів 1 СП ККС ВС звернулась до об’єднаної палати ККС ВС з пропозицією відступити від раніше висловлених позицій ВС щодо оцінки допустимості доказів, отриманих під час особистого обшуку після фактичного затримання. Хоч ОП і не розглянула по суті це кримінальне провадження, все ж (в продовження попередньої теми) пропонуємо ознайомитись з порушеними перед ОП питаннями.
IMHO, висновки та пропозиції ухвали 1 СП ККС ВС заслуговують на особливу увагу. Вони змушують глибоко замислитись, закликають враховувати положення КПК, практику ЄСПЛ, реалії життя та об’єктивні можливості органів правопорядку.

Присутність адвоката під час затримання в порядку ст.ст. 207 або 208 КПК
Колегія не погоджується з висновком про те, що затримання в порядку ст.ст. 207 або 208 КПК має проводитися за обов`язкової участі адвоката. Саме по собі затримання в порядку ст.ст. 207 або 208 КПК за визначенням є несподіваною для його учасників подією. Отже, вимога присутності адвоката при затриманні є практично нездійсненною і не передбачена будь-яким положенням законодавства. Встановлення такого правила Судом зведе нанівець будь-яку поліцейську діяльність, оскільки практично неможливо забезпечити присутність адвоката в той час і в тому місці, де може відбутися затримання за підозрою у вчиненні злочину.

Внесення відомостей в ЄРДР як умова законності особистого обшуку
Затримання і особистий обшук затриманої особи може відбуватися до внесення відомостей у ЄРДР. Затримання без дозволу суду є непередбачуваною подією, тому вимога до органу правопорядку внести відомості до ЄРДР до такої події є нереалістичною.
Крім того, ст.208 КПК надає повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі». У той же час ч.1 ст.214 КПК надає повноваження вносити відомості про правопорушення до ЄРДР лише слідчому, прокурору і дізнавачу. Отже, уповноважена службова особа, яка затримала підозрюваного відповідно до ст.208 КПК, за визначенням не може внести відомості до ЄРДР.
Більше того, особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів злочину, для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому проведення особистого обшуку не може відкладатися до внесення відомостей до ЄРДР або до прибуття на місце затримання адвоката. Отже, внесення чи невнесення відомостей до ЄРДР на час затримання та особистого обшуку особи не може бути умовою законності затримання і, відповідно, фактором, який визначає допустимість доказів, отриманих під час такого обшуку.

Оформлення затримання
Особистий обшук особи під час затримання визнається ВС законним. Ця слідча дія вважається інтегральною частиною процесу затримання особи в порядку ст.208 КПК і відображається в протоколі затримання. КПК не вимагає складання цього протоколу негайно, в ході затримання, він має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Факт затримання може визначатися не лише протоколом затримання, але й іншими засобами доказування. Отже, питання полягає у тому, чи є сама по собі відсутність протоколу затримання, спізніле його складання або зазначення неправильного часу затримання у такому протоколі у разі фактичного затримання особи у значенні ст.209 КПК достатньою підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих у ході особистого обшуку фактично затриманої особи, якщо факт і обставини затримання доведені іншими доказами. Відкрити / Коментувати